במשך יותר משלוש מאות שנה הייתה תשובה אחת של הרמ"א עלומה וחבויה. תשובה זו עוסקת במנהגה של קהילה שלמה במורביה להקל ב"סתם יינם". הרמ"א מתחבט ארוכות כיצד להתייחס למנהג שהינו נגד הלכה פסוקה ומפורשת אולם לאורך כל הדרך ניכר כי הרמ"א אינו מוכן לקבוע כי אנשי מורביה נוהגים שלא כדין וכך הוא כותב: "ואע"פ שאין כל אדם יודע טעם ההיתר, מ"מ אם אינן נביאים בני בניהם של נביאים הם וראו מה שעשו אבותיהם….ומעתה אני אומר כי אע"ג שכל הפוסקים האחרונים הסכימו לדברי ר"ת האחרונים, שהלכה כרב…ואסרו סתם יינם בשתייה לכל הפחות, והעובר על דבריהם את פושעים נמנה והוא בכלל ופושעים יכשלו בם ואדרבא מקצת פוסקים אוסרים אותו אפי' בהנאה. מ"מ יש קצת ראיה לבני מדינות מעהרין וכדומה להם, לומר שקבלו מאבותיהם לנהוג היתר באיסור זה". (שו"ת הרמ"א, סימן קכד). למרות שהרמ"א מדגיש כי היתר זה הינו מקומי בלבד הרי הוא מוצא לכך צידוקים הלכתיים אף על פי שמדובר כאמור בהליכה נגד הלכה מפורשת. במשך דורות רבים "הועלמה" תשובה זו מדפוסי תשובות הרמ"א עד שנדפסה רק בדורות מאוחרים יותר (על גלגוליה של תשובה זו דן הרב פרופסור דניאל שפרבר בספרו מנהגי ישראל חלק ב). תשובה זו מעלה אל פני השטח שאלה מהותית שעומדת בפנינו עתה, על סיפה של פרשת משפטים, כאשר עומדים אנו להיכנס אל הפרשות ההלכתיות שבתורה. ההלכה: גמישה או נוקשה? דינאמית או קופאת על שמריה? עד כמה אנו צריכים ויכולים למתוח את הגבולות על מנת "להתאים" את ההלכה למציאות משתנה?
השאלה איננה נשאלת רק לאור תשובת הרמ"א או תשובות מהפכניות דומות לאורך תולדותיה של ההלכה. היא גם עולה אצל כל מי שקורא את פרשת משפטים בצמידות לדרשות חז"ל על הפסוקים. הרושם העולה (גם למי שאמון על קבלת עולם של חכמים ועל אמונת חכמים) כי לא פעם ניכר מרחק בין פשט ההלכה כפי שהיא מופיעה בפסוק לבין הפרשנות של חז"ל.(די אם נזכיר כאן את הפרשנות החז"לית בסוגיה בקידושין יט למושג 'אמה' הנאמר בפרשתנו) נוצר רושם, כי כמו אצל הרמ"א, כך גם חז"ל עצמם לא פעם בשיטתיות מרשים לעצמם "לכופף את ההלכה".
מסתבר, כי מתח זה שניכר בתשובת הרמ"א בין הצורך לשמר את ההלכה המקורית והנאמנות כלפיה לבין הצורך להתאים את הדברים לאילוצי הדור והמציאות מצוי כבר אצל חז"ל עצמם. בגמרא בברכות(דף ח.) אנו קוראים: "ואמר רבי לוי בר חמא אמר רבי שמעון בן לקיש: מאי דכתיב ואתנה לך את לחת האבן והתורה והמצוה אשר כתבתי להורותם, לחות - אלו עשרת הדברות, תורה - זה מקרא, והמצוה - זו משנה, אשר כתבתי - אלו נביאים וכתובים, להורותם - זה תלמוד; מלמד שכולם נתנו למשה מסיני". נדמה כי על פי ריש לקיש השאלה כלל איננה עולה. ההלכה הינה גוף אורגני חתום ומגובש ומעמד כל הרבדים שבתוכה שווה: נתנו למשה מסיני. נדמה לי שגם המחזיק בעמדה נוקשה שכזו יאלץ להודות כי זהו רק צד אחד של המטבע. דרשה זו אינה יכולה להיאמר ביחס לכל דרשות חז"ל ואף אין בכוחה להסביר מדוע קיימות מחלוקות בחז"ל. על כורחנו אפוא שעל מנת להציג תפיסה שלמה עלינו לתפוס את הקצה השני של החבל שמתבטא אם נרצה בדברי הגמרא בבבא מציעא(דף פו.) אודות כך שבישיבה של מעלה ממתינים לפסק ההלכה של רבה בר נחמני. בניגוד אולי לסיפור הידוע אודות תנורו של עכנאי לפיו ההלכה מוכרעת בארץ למרות שבמתיבתא דרקיע יש מסקנה אחרת הרי שלאור דברי הגמרא האלה מקבל המושג 'לא בשמים היא' משמעות קיצונית אף יותר ופירושו שההלכה נוצרת כאן בארץ.
גבולות מצד אחד וחופש פעולה וחירות משפטית ואינטלקטואלית שכוללת לעיתים את היכולת לדרוש דרשות מרחיקות לכת מצד שני. אלו הם שני הקצוות המנוגדים אך משלימים שתוחמים את עולם ההלכה. אם ישנה מחלקות בין הסוגיה בברכות לסוגיה בבבא מציעא הרי שהיא נוגעת לשאלה על איזה מבין שני הקצוות הנ"ל לשים את הדגש.
ואולי, אם נרצה, נוכל לומר כי המתח הזה קיים במרומז אף בפרשת משפטים עצמה בגוף הפסוקים. שתי דרכים נקטה התורה בכתיבת המשפטים. מצד אחד אנו מוצאים מצוות המנוסחות בלשון צווית והחלטית, לשון שאינה משאירה מקום לספק, כגון "מכשפה לא תחיה" או "מכה אביו ואמו מות יומת". ומאידך מצוות רבות מנוסחות בדרך פלא דווקא על ידי נוסח הפתיחה של "כי" או "אם" מה שאולי יש בו כדי להורות על כך שלא הדין המוחלט הוא העיקר אלא העובדה כי הפסיקה חייבת להיות מקושרת למקרה הנידון, מתחשבת בתנאים בשטח ובנתונים הפרטיים של כל מקרה ומקרה (ממש כפי שחש הרמ"א שלא יכול היה להתעלם מהעובדות שהיו מונחות לפניו). בהלכות אלו למרות שהמעשה אינו משמש כתקדים מחייב עדיין הוא משמש כמקור להלכה שממנו ניתן לשאוב עקרונות פסיקתיים. היכולת של חכמים לעצב את ההלכה על פי הבנתם לאור עקרונות שהם עצמם שואבים ומגלים מן הכתוב היא היא החרות היצירתית שלהם והיא הביטוי לדינאמיקה של ההלכה שנעה בתוך אותם גבולות מוגדרים של סיני. את המתח הזה הרגישו היטב שני בעלי הפלוגתא הגדולים רבי ישמעאל ורבי עקיבא: "ואלה המשפטים. ר' ישמעאל אומר, אלו מוסיפין על העליונים, מה עליונים מסיני אף תחתונים מסיני. - רבי עקיבא אומר, ואלה המשפטים למה נאמר, לפי שהוא אומר דבר אל בני ישראל ואמרת אליהם, אין לי אלא פעם אחת, מנין שנה ושלש ורבע עד שילמדו, תלמוד לומר ולמדה את בני ישראל, יכול למדין ולא שונין, תלמוד לומר שימה בפיהם; יכול שונין ולא יודעין, תלמוד לומר ואלה המשפטים וגו', ערכם לפניהם כשלחן ערוך". (מכילתא דרבי ישמעאל משפטים - מס' דנזיקין פרשה א ) השוואת דברי רבי עקיבא מול דברי רבי ישמעאל מורה כי אין דבריו מכוונים אך ורק כלפי הצורך בחזרה בהירה על ההלכה. המושג "שולחן ערוך" משמעותו שהמנות אמנם מוגשות לפני הסועד אך הוא זה שיקבע כיצד יאכל את הסעודה. בעוד שרבי ישמעאל רואה ממש כמו רבי בר חמא את 'סיני' כבסיסה של ההלכה, הרי שרבי עקיבא התוסס, החריף, החדשן ואלוף הדרשות יותר מכל אחד אחר בחז"ל מעדיף להדגיש דווקא את החרות שניתנה לפוסק.
אם נרצה להגדיר את המושגים 'הלכה' ו 'פסיקת הלכה' לאור פרשת משפטים הרי שמשמעותם היא "יצירה", "לחדש חידושי תורה". חשוב להדגיש: הלכה יוצרת אך לא פורצת. החידוש נעשה בתוך הגבולות של של 'סיני' ומשתלב עם הגבולות האלה. פרשת משפטים היא קביעא וקיימה ואין אנו משנים בה פסוק אחד או מילה אחת אבל בכל שנה ושנה היא נקראת מחדש, עם תובנות חדשות. כל פוסק ופוסק פוגש את אותה הלכה שמקובלת דורות לפניו בישראל אך הופך אותה, בעזרת כח היוצר שבו להלכה חיה, קיומית ורלוונטית לדורו. בכל דור ודור קם גדול בישראל שקורא מחדש את פרשת משפטים ומוציא תחת ידו פסקי הלכה חדשניים ודי אם נזכיר גדולים כמו הרב הרצוג והרב גרון זצ"ל ויבדל"א הרב עובדיה יוסף. שאלנו: ההלכה גמישה או נוקשה? התשובה: גם וגם. זהו המתח שבתוכו פועלים פוסקי ההלכה בכל הדורות וזהו המתח שגרום לתורה ולהלכה להיות עכשווית ושמרנית גם יחד. רבי אריה ליב הכהן זצ"ל, מגדולי ישראל והחריפים שבהם בכל הדורות שחיבר את ספר 'קצות החושן' שמהווה בסיס לפסיקת ההלכה בחושן משפט כותב בהקדמתו: "אמר הקב"ה זהו רצוני שתעלה אמת מן הארץ! והאמת יהיה כפי הסכמת החכמים בשכל האנושי! וזאת היא ברכת התורה "אשר נתן לנו תורת אמת". איש לא יפקפק בכך שתורה ניתנה מסיני ומה אלו מסיני אף אלו מסיני. אך התורה נתנה מסיני לנו, כדי שנהפוך בה חזור והפוך שנלמד וניצור ונחדש. ובכל דור ודור חייב אדם לראות את עצמו כאילו בשבילו נכתבה פרשת משפטים, לקרוא אותה מחדש ולהגדיל תורה ולהאדיר.