מעשה שהיה כך היה: שמעון החליט שהגיע העת לרכוש דירה. הספיקו לו שנות השכירות הארוכות, והוא גם הצליח לצבור מספיק הון עצמי שמאפשר לו רכישה של דירה שתואמת את צרכיו ורצונותיו, בסיועו האדיב כמובן של הבנק למשכנתאות.
שמעון גלש באתרי המכירות, נפגש עם מתווכים ולבסוף מצא שתי דירות יד שניה מאנשים פרטיים שעונות על מרבית הציפיות והרצונות שלו, וגם מתאימות לתקציב שיש לו. גם לוח התשלומים ומועד הפינוי, היו מוסכמים בינו לבין שני המוכרים.
שמעון פנה לעורך דין ידוע ומנוסה בתחום המקרקעין, וביקש כי עורך הדין לא רק ייצג אותו בעסקה זו אלא אף ייעץ לו איזו עסקה עדיפה מבחינה משפטית.
כמובן השיחה בין השניים התארכה והועלו בה שיקולים רבים, חלקם תומכים ברכישת הדירה הראשונה וחלקם ברכישת הדירה השניה, אך מבין כלל השיקולים עמד עורך הדין בהרחבה דווקא על השיקול של אופן הגנה השונה שתהיה לשמעון בכל אחת מהדירות.
במה דברים אמורים?
דירה אחת הוקמה על קרקע של רשות מקרקעי ישראל, ורישום הזכויות בה בלשכת רישום המקרקעין (הטאבו) טרם הושלם. בניגוד לדירה זו, הדירה השניה כבר עברה הליך של הסדרה ואפילו בוצע כבר רישום של הבית המשותף, כך שכל הפרטים אודות הזכויות בדירה מופיעים בלשכת רישום המקרקעין.
עורך הדין הסביר לשמעון כי בין מועד החתימה על הסכם הרכישה ועד להשלמת העסקה ומסירת החזקה בדירה לידיו, ישנו שלב שבו הזכויות של שמעון חייבות להיות מוגנות על ידי רישום הערה פומבית על קיומו של החוזה ועל כך שלמוכר אסור לבצע עסקה אחרת בדירה שנמכרה לו.
כאשר מדובר בדירה אשר הזכויות בה רשומות בלשכת רישום המקרקעין, אזי מדובר במרשם פומבי והדבר שנדרש משמעון ומעורך דינו לבצע הוא להגיש בקשה לרישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין. עוד הסביר עורך הדין לשמעון כי בהתאם למקובל, אף שלמועד החתימה יהא עליו להביא המחאה בנקאית בגובה הסכום עליו יוסכם בין הצדדים, המוכר לא יוכל לפרוע המחאה זו עד לאחר רישום הערת האזהרה בלשכת רישום המקרקעין.
עורך הדין הסביר לשמעון כי יש רוכשים שמקפידים גם לרשום משכון על זכויות המוכר בדירה, אבל כאשר מדובר בדירה הרשומה בלשכת רישום המקרקעין וכבר עברה הליך של רישום בית משותף, הערת האזהרה מספיקה.
בניגוד לכך, אם הזכויות בדירה טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, אזי האופן שבו יש להגן על הרוכש הינו יותר מורכב. במידה והדירה רשומה עדין ב"חברה המשכנת", זאת אומרת בחברה שהקימה את הפרויקט, אזי דבר ראשון יש לפנות לחברה ולרשום הערה על חוזה המכירה בספרי החברה המשכנת. במה הדבר מסייע? במידה ויהיה אדם אחר אשר יהיה מעוניין לרכוש את הדירה אחד הדברים הראשונים שעורך הדין שלו יבקש זה "אישור זכויות" של החברה המשכנת. מדובר באישור שבו נכתבים כל הפרטים אודות הזכויות בדירה הרלוונטית. במקרה שישנה הערה באישור הזכויות על חוזה שנחתם כבר, ברור שעורך הדין לא יאפשר חתימה על הסכם נוגד. בנוסף, יש לוודא אם יש צורך לרשום הערה נוספת גם ברשות מקרקעי ישראל – במידה ורישום הזכויות מתנהל גם שם במקביל לחברה המשכנת. ובכל מקרה, במצב כזה, יש צורך ברור לבצע גם רישום של משכון על הזכויות של המוכר, שכן המרשם של המשכונות הינו מרשם פומבי ונגיש כך שרישום זה מהווה תמרור אזהרה נוסף על קיומה של עסקה בדירה.
האם הערת האזהרה מגינה על הרוכש בכל מצב?
שאלה זו עלתה פעמיים בשנה האחרונה בנסיבות בהן מוכר הנכס נכנס להליך של חדלות פירעון (פירוק/ פשיטת רגל), או אז נשאלה השאלה האם העובדה שהיתה רשומה הערת אזהרה על הנכס מגינה על כספו של הרוכש או שהערת האזהרה נסוגה בפני נושיו של המוכר ואז כספו של הרוכש אובדים בים החובות של המוכר.
במקרה הראשון דובר על רוכשים של דירות בפרויקט של תמ"א 38, אשר החברה שבנתה את הפרויקט נכנסה הליכי פירוק. באותו המקרה קבע בית המשפט המחוזי שניתן לבטל החוזים שנחתמו עם הרוכשים ואף למחוק את הערת האזהרה, למרות מעמדה הקנייני ולמרות שסעיף 127 לחוק המקרקעין קובע כי בעל הערת אזהרה גובר על נושי החייב.
בית המשפט העליון היה ער לקושי של אישור פסק הדין של המחוזי ולפיכך הבהיר כי "אין בפסיקתו [של בית המשפט המחוזי] משום הלכה כללית, ואין בה הכרעה בשאלה באילו נסיבות יש למחוק את הערת האזהרה, מתי כן ומתי לא".
כמה חודשים לאחר מכן, בחודש דצמבר 2020 שב בית המשפט העליון ודן במעמדה של הערת האזהרה כאשר המוכר (או באותו המקרה – המשעבד) נכנס להליך של פשיטת רגל. השופט דוד מינץ (הנחשב כשופט שמרן) קבע כי יש לפרש את החוק כלשונו. לפיכך, קבע כי זכותו של בעל הערת האזהרה גוברת על יתר נושי החייב, וכך כתב השופט מינץ:
"על פי פשוטו של מקרא, הערת אזהרה ובכלל זה התחייבות להימנע מביצוע עסקה (לפי סעיף 126(א) לחוק המקרקעין), מקנה לזכאי על פי ההתחייבות (בהתאם לסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין), עדיפות על פני נושיו של בעל המקרקעין שפשט את רגלו. קריאה פשוטה של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין מגלה כי הוא אינו עורך כל הבחנה בין הערת אזהרה שלילית לבין הערת אזהרה חיובית. הוא חל על כל סוגי הערות האזהרה המפורטות בסעיף 126 לאותו חוק. הסעיף אינו מבחין בין התחייבות לביצוע עסקה לבין התחייבות להימנע מביצוע עסקה. הוא קובע נורמה מהותית, המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על ידי אחרים, שגם להם זכויות כנגד בעל המקרקעין..."
יוצא אפוא, כי השאלה האם הערת האזהרה תגן על הרוכש תלויה במכלול הנסיבות של המקרה שיבוא להכרעתו של בית המשפט, אך ככל שהגישה שתכריע תהיה שמרנית ניתן להניח שזכותו של הרוכש תגבר על זכויות נושים אחרים שאינם מובטחים בהערת אזהרה.
**************
יובהר שכל האמור לעיל מהווה מידע כללי בלבד ואינו מהווה תחליף לקבלת ייעוץ משפטי פרטני ומותאם בכל מקרה ומקרה, ולפיכך אין להסתמך עליו בכל צורה שהיא. הכותב הינו יועץ בכיר למבקר המדינה ונציב תלונות הציבור לשעבר וכיום שותף במשרד עו"ד אורית נהיר ושות'.