בשנים שבהן נקראות פרשות קדושים ואחרי מות יחד, נקראות גם שתי פרשיות העריות, זו שבפרק יח וזו שבפרק כ, בזו אחר זו. צירוף זה מאפשר השוואה ועיון בין השתיים.
ההבדל העקרוני בין שתי פרשות העריות הוא, שהפרשה הראשונה אוסרת ומזהירה ואילו הפרשה השניה מתארת את הענישה ההולמת כל איסור. אמנם, אין התאמה מושלמת בין הפרשיות מבחינת רשימת האיסורים והעונשים, אבל החפיפה גדולה מאוד. המבנה הזה של שתי פרשות העוסקות באותו נושא, באחת רשימת איסורים ובאחרת – תיאור העונש על כל איסור הוא מבנה די נדיר, אבל חז"ל חשבו שהמבנה הזה משקף עקרון נחוץ. הם ניסחו זאת בשני אופנים. פעם כעקרון רחב: "אין עונשין אלא אם כן מזהירין" ופעם בלשון קושי: "עונש שמענו, אזהרה לא שמענו" או "עונש שמענו, אזהרה מנין?". ההנחה הפשוטה של חז"ל היא שלא ניתן להודיע לנו שניענש אם נעשה מעשה מסוים כל עוד לא הודיעונו שהמעשה עצמו אסור. זאת על אף שניתן היה להניח כמובן מאליו שאם התורה קובעת עונש על מעשה מסוים הרי שהיא אסרה אותו.
במשפט הכללי קיים עקרון שנקרא "עקרון החוקיות" משמעו של העיקרון הזה, שהשלטון אינו יכול להעניש בשל התנהגות, אלא אם זו נאסרה קודם לכן. לשאלה מדוע זהו אחד מעקרונות היסוד בדין הפלילי יש כמה תשובות. האחת נוגעת להגבלת הכח השלטוני. עקרון זה מגביל את כוחו ואת יכולתו של השלטון להעניש באופן שרירותי, בלי לטרוח לציין מבעוד מועד שהמעשה אסור. אחת הנגזרות של עקרון זה הוא שלא ניתן לחוקק חוקים למפרע, כאלה שיגרמו לאנשים שעשו מעשה מותר, למצוא עצמם לפתע עבריינים וחסרי הגנה מפני החוק שהשתנה לפתע. העיקרון הזה הוביל לדרישות פרשניות קפדניות ויצר כללי משנה כגון: 'כלל הוודאות המירבית' ו'כלל הפרשנות הדווקנית'. משמעותם של שני הכללים הללו היא שבית הדין לא יוכל לפלפל בלשון החוק ובדרך פלפולו ליצור מסגרת איסורית שעליה גם יעניש. על מערכת החוק לוודא שהאדם העומד לפניה יכול היה לדעת שהמעשה אסור ושהיה עליו להימנע ממנו. לכן, החוק צריך להיות מנוסח בדרך בהירה והפרשנות לו חייבת להיות מדויקת ובלי מניפולציות פרשניות.
ריבוי המקרים שבהם חז"ל מתאמצים להוכיח שהתורה אכן הזהירה מפני עשיית המעשה בצירוף עם מקרים הפוכים, מלמד שהתורה לא היתה שיטתית בעניין הזה ולא עמדה בסטנדרטים הנדרשים ליישום העקרון הזה. כך למשל, נאמר "מכה אביו ואמו מות יומת" וחז"ל תוהים היכן נאסר להכות אב או אם? כמה תשובות בדבר. האחת פשוטה, השניה מפולפלת. התשובה הפשוטה – שמדובר על איסור כה בסיסי ומובן מאליו, שאין צורך לכתבו. דומה לו האיסור לאכילת בשר אדם. תשובה זו אינה מצויה במקורות חז"ל.
התשובה המפולפלת והיחידה המצויה בדבריהם נלמדת מקל וחומר – אמנם לא נאמר בשום מקום שהכאת הורים אסורה, אבל כתוב לגבי רשע שנענש בבית דין במלקות: "ארבעים יכנו לא יוסיף". הוראת התורה להקפיד ולהיזהר מהכאה אחת מיותרת (לא יוסיף) כשבלב הדיון עומד אדם שהותר להכותו מגלה שהתורה הקפידה על הכאת אדם הכאה שאין הוא ראוי לה. מכאן קל וחומר להורים שאין להכותם כלל (מכילתא דר"י, מסכתא דנזיקין פר' ה). הקל וחומר הזה אינו פשוט, כי ממנו ניתן ללמוד שאסור להכות כל אדם ואין ממנו אזהרה מיוחדת ביחס להכאת הורים דווקא. יחד עם זאת, אין בתורה עונש למכה אדם שאינו אחד מהוריו. אם כן, צריך יהיה לומר שיש איסור רחב של הכאה בתורה, אך רק מי שמכה את הוריו גם נענש על ההכאה. או להסביר את הקל וחומר בדרך אחרת ולומר, שכיוון שיש עונש על הכאת הורים, אנו שומעים מהדין במלקות לא רק אזהרה שלא להוסיף על מכותיו של הלוקה אלא גם את האזהרה שלא להכות הורים דווקא, שלגביהם אנו יודעים שיש גם עונש. ואז מתברר שחלק מן האזהרה נתון בניסוח העונש דווקא ואין בנמצא אזהרה העומדת לעצמה. מכל מקום, דרך הלימוד הזו היא עקיפה מדי, עמומה ומפולפלת, ואינה משמרת את זכותו של האדם לדעת את החוק ולהיות מסוגל להבינו בפשטות. ואם אין עונשין מן הדין (על פי קל וחומר) האם מזהירים מן הדין?
נראה שהזיהוי של הכלל שאין עונשין אלא אם כן מזהירים עם עקרון החוקיות אינו מתיישב היטב. על כן, יש לבחון אפשרות לפרשנות נוספת של היחס בין האזהרה לענישה. בעל ספר החינוך (מצוה סט),הסביר כך:
היה במשמע שיהיה רשות ביד כל הרוצה לקבל העונש, ולא יחוש לצערו לעבור על המצוה
ולא יבוא בזה כנגד חפץ השם יתברך ומצותו, ויחזור דבר המצוה כעין מקח וממכר,
כלומר, הרוצה לעשות דבר פלוני יתן כך וכך ויעשהו או יתן שכמו לסבול כך ויעשהו,
ואין הכוונה על המצוות בכך, אלא שהאל לטובתנו מנענו בדברים והודיענו במקצתן העונש המגיע לנו מיד מלבד העברת רצונו שהיא קשה מן הכל.
וזהו אמרם ז"ל בכל מקום לא ענש אלא אם כן הזהיר, כלומר לא יודיע האל העונש הבא עלינו על העברת המצוה אלא אם כן הודיענו תחילה שרצונו הוא שלא נעשה אותו הדבר שהעונש בא עליו.
לדבריו, אילו התורה היתה מסתפקת בתיאור הענישה שתינקט כנגד מי שעשה מעשים מסוימים, אזי המשמעות האפשרית של הדברים היתה שהתורה אינה אוסרת לעשות את המעשים הללו כשלעצמם, ומותירה לשיקול דעתו של כל אדם אם לעשות את המעשה ולשלם את ה"קנס" הנקוב כנגד המעשה. כשם שיש אנשים שמעדיפים שלא לבזבז זמן על מציאת חניה במקום מותר ורואים בקנס על חניה במקום שבו זו נאסרה סוג של תעריף גבוה יותר עבור חניה נוחה וזריזה. הטענה של ספר החינוך היא שבאמצעות האזהרות משתקפת דמותה של התורה כמחנכת וכמכתיבה ערכים. מטרת התורה אינה לתפוס חוטאים אלא להנחיל דרך חיים.
תפיסה זו של בעל ספר החינוך עשויה להתיישב גם עם קריאות עמומות ואף ניתן לטעון שדווקא ניסוחים עמומים משיגים בדרך טובה יותר העברת מסרים רחבים. הטענה שהתורה אינה ספר שבא להגדיר את הגבול בין לגיטימי לפלילי בלבד אלא ללמד אותנו דרכי התנהגות ולהקנות לנו ערכים מחייבת מלכתחילה קריאה אחרת בה – מכלילה ורכה יותר. קריאה מתוך עמדה ברורה שנאמרים בה דברים שלא כדי להעניש עליהם, נאמרים בה דברים באמצעים עקיפים משום שלפעמים לא צריך לומר שאסור להכות, אפשר לדבר על מקרי קצה ומהם נסיק בעצמנו שאסור להכות בכלל. האזהרה לא באה לחפות על המעשה השלטוני או להגן על האזרח מפני שרירות ליבו, היא באה כדי ללמד את האדם מהי הדרך בה ילך. רק על חלק מן ההדרכות הללו יש עונש. והכלל שאין עונשין אלא אם כן מזהירין נועד בעיקר כדי להצביע על ההלימה בין הערכים ובין המימוש.
הרבנית עו"ד ד"ר מיכל טיקוצ'ינסקי היא דיקנית הסטודנטים וראשת תכניות בית המדרש לנשים במכללה האקדמית הרצוג