בשלוש מקומות מובאת בתלמוד מחלוקת בין שני חכמים אביי ורב יוסף, כשבמרכזה דמותו של העכבר. למרות הסתייגויותיו של אביי, טבע רב יוסף עקרון משפטי, במטבע לשוני שהפך קלאסי: "לאו עכברא גנב אלא חורא גנב". הגנב האמיתי אינו העכבר אלא החור בו יכול העכבר להצניע את הגבינה שגנב. העיקרון הזה בא ללמדנו, שהמלחמה ברע אינה יכולה להסתפק במאבק נגד רצונו הסובייקטיבי של העכבר לפשוע כדברי אביי, אלא לפעול גם על התנאים האובייקטיביים המאפשרים את הפשע, על 'הפרצה הקוראה לגנב' כדברי רבא במסכת סוכה, ועל החורים והסדקים המאפשרים לו ליהנות מפירות הפשע כדברי רב יוסף.
כפי שאנסה להראות דברים אלה קשורים בפרשה שכמעט ונשכחה בהוויתנו הציבורית, שהרי פרשה דוחקת פרשה. כוונתי לפרשה הישנה של מינוי היועץ המשפטי לממשלה. הממדים השליליים שהיו קשורים במינוי זה נדונו מכל הזויות האפשריות. אין אני רוצה להעלות גרה ולחזור על דברים אלה, למרות שהיה בהם מרכיב קשה של ערפול מדעת או שלא מדעת. זאת היא כבר פרשה של העבר, ולמרות הכל מרשה אני לעצמי לחזור עליה, כי עדיין היא אקטואלית, שהרי טרם נקבע סופית תהליך המינוי של היועץ, שיתכן ויהיה בו בכייה לדורות. היות וטרם התקבלה החלטה סופית מן הראוי להתריע ולחזור ולהתריע בפני הסכנות המאיימות עלינו.
בפרשת היועץ האשימו המאשימים את ה"עכברים" המעורבים בפרשה, מבלי שישימו לב לשאלת החורים והסדקים. שתי פרצות אובייקטיביות במערכת החוקתית של המדינה, התגלו לדעתי בפרשה זאת. פרצות אלו משרתות אינטרסים שונים והפוכים, אך שתיהן פסולות ופוסלות. הפרצה הראשונה היא ערבוב התחומים בין שתי פונקציות שונות. הפונקציה הראשונה, זו של היועץ א', היא זו של עורך הדין אשר צריך לתת לממשלה את האמצעים הליגליים לבצע את במסגרת האילוצים המשפטיים הקיימים ולהגן עליה לפני בג"ץ. הממשלה וחבריה ראויים להבנה פעולותיהם במסגרת תפקידם, בדיוק כמו שכל ילוד אישה זכאי לה בכל מערכת משפטית מקובלת. הפונקציה השנייה חורגת הרחק מעבר לפונקציה הראשונה ושונה ממנה לחלוטין. היא הפונקציה המעין משפטית של ראש התביעה הכללית. הפונקציה הראשונה דורשת יעילות וגמישות, וקשורה באימון וקרבה אישיים, ואף בהזדהות במטרות הפוליטיות והאידיאולוגיות. השנייה דורשת איפוק ואחראיות, וחייבת להיות עצמאית ובלתי תלויה, והיא מחייבת שהמועמד יהיה ראוי לשמש כחבר בבית המשפט הגבוה. ההבחנה בין הפעילויות השונות היא כל כך יסודית, שהיא יוצרת סתירה בסיסית בפונקציה הזאת. הייעוץ אשר צריך לאפשר לממשלה להגלות מחבלים, למשל, אינו בר השוואה עם ההחלטה להמליץ על הגשת כתב אישום. רב-היכולת של הייעוץ המשפטי אינה יכולה לחולל נס שמעל לתורת ההגיון ולמלא תפקיד שיש בו סתירה עצמית.
הפרצה השנייה קשורה במעמדו של ראש הממשלה. השיטה הנוכחית יש בה מעין מעמד ביניים בין שיטה פרלמנטרית לבין שיטה נשיאותית. הפרשה גילתה פרצה בתפירה שבין השיטות. השיטה הנשיאותית מכילה בתוכה מנגנון בטחון הנותן פתרון במקרה ויש מניעה אישית להמשך כהונתו של הנשיא. לנשיא יש יורשים, סגן נשיא, יו"ר הפרלמנט וכדו', הממשיכים את פעולתו מבלי לשנות את ההחלטה הפוליטית של העם. בשיטה שלנו אישומו של ראש הממשלה לא עלינו, או חלילה וחס פגיעה בו שאינה מאפשרת לו להמשיך בתפקידו פירושם שינוי הדרך הפוליטית. זהו חור, היוצר את האינטרס להרבות באישומים כנגד ראש הממשלה.
פרצות וחורים אלה יצרו סיטואציה אבסורדית בצורה סימטרית. הפרצות והסדרים יכולים להסביר את פעולתם של גיבורי הפרשה. הניסיון למנות יועץ משפטי כרוחה של הממשלה הוא לא רק לגיטימי לחלוטין, אלא גם הכרחי. המערכת המשפטית פועלת בדרך אנטגוניסטית. כצד, אזרח או ממשלה, זקוק אני לא לעורך דין אובייקטיבי, אלא לעורך דין אינטרסנטי, שיצדד בי. בית המשפט יקבע את ההחלטה העובדתית והמשפטית האובייקטיביים. מעמדו החזק מדי של היועץ, מעבר להגנה עלי, יוצר את אפשרות השפעה מעבר לפוליטיקה, למשל ניסיון להביא אותו להסכים לסגירת תיקים, עסקות טיעון או הצעות חנינה כללית. הטרגדיה כאן היא שמעבר לפשע בפועל, הפרצות והחורים האובייקטיביים יוצרים את החשד לפשע, וודאי יוצרים הם את אי הבהירות האפשרית בין האינטרסים השונים.
עד כאן הפרצה הפועלת לכאורה לטובתה של הממשלה. מצד שני, הפרצה השנייה פועלת כנגדה. הבחירה הישירה לראשות הממשלה, עיוותה את הפרופורציות הבריאות. התכניות הפוליטיות פנו את מקומן לתדמיות האישיות. התדמית האישית בנויה על יופי, תהילה, כריזמה או יחצ"ניות, עבר צבאי או חשיפה ציבורית. מי שנשען על תכונות אלו, בשלטון ובאופוזיציה גם יחד, מפתח את הסטרא אחרא של התדמית: ההשמצה האישית, וחיפוש קופת השרצים התלויה לאדם על גבו ועל גבי בני ביתו. יש צדק מסוים בהיגיון הזה, לעומת זאת יש עוול במרכיב האחר של המשוואה. העובדה שפגיעה אישית בראש הממשלה, פירושם בחירות חדשות ואפשרות שינוי פוליטי מוחלט, מזינה את ההטרדה המשפטית, תופעה כללית המשתרשת אצלנו בזמן האחרון. הוספת יורשים לראש הממשלה המקובלים מראש באותו מחנה פוליטי, למרות הקשיים הפוליטיים הכרוכים בכך, ימנעו מיריביו הפוליטיים להאשים אותו שלא כצדק, אך גם יחסכו מבני מחנהו את הצורך, להגן עליו יתר על המידה.
לדאבוני פסימי אני במה שנוגע לעתיד הייעוץ המשפטי. הכיוון הפאן-משפטי המאפיין את ההתפתחות החוקתית שלנו לא ייתן לפגוע בשגריר הרשות המשפטית השתול ברשות המבצעת. המסקנה תהיה הפגיעה הבלתי נמנעת ביעילות הפוליטית, באשיות המשפט או בשניהם גם יחד. צדק אביי כשהאשים את העכברים. אך הטרגדיות שבהיסטוריה נקבעות פעמים רבות בגלל הפרצות והחורים.
על עכברים וחורים
את פרשת מינוי היועץ המשפטי לממשלה ממשיל פרופסור שלום רוזנברג לעכברים וחורים.
