בית המשפט העליון בירושלים פסק אתמול (א') בהרכב מורחב כי התינוקת סופיה תישאר אצל הוריה המגדלים. בכך דחה בית המשפט את הערעור, הותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי והביא לסיומה של פרשת החלפת העוברים בבית החולים אסותא באשדוד, הנודעה בשם "תינוקת המריבה".
בית המשפט העליון קבע בדעת רוב של ארבעה שופטים כי יש לדחות את הערעור, אולם השופטת דפנה ברק - ארז הייתה בדעת מיעוט והחזיקה בטענה כי יש לקבוע כהוריה של הקטינה ס' את הוריה הגנטיים.
תקציר דבריה של השופטת בדעת מיעוט בפרשת החלפת העוברים
השופטת ברק-ארז, בדעת מיעוט, הבהירה כי אין להכריע במקרה זה על בסיסו של יחס היררכי קבוע בין סוגים שונים של זיקות הורות (הורות גנטית או הורות פיזיולוגית), אלא על-פי פרשנות תכליתית של ההבנות העומדות ביסוד הפניה להליך של הפריה החוץ-גופית, תוך מתן משקל מרכזי לשאלה מה הביא את הצדדים לפנות להליך של הפריה חוץ-גופית מלכתחילה. בהמשך לכך קבעה השופטת ברק-ארז כי במקרה הרגיל, ובהתאמה גם במקרה הנוכחי, התשובה לשאלה זו נעוצה בשאיפתם להביא לעולם ילד שלו זיקה גנטית להורים. שאיפה זו היא שהובילה את הצדדים לפסוע בדרך של טיפולים מורכבים שיאפשרו כניסה להיריון מעובר שנוצר מהחומר הגנטי שלהם עצמם.
אין מדובר ב"כוונת הצדדים" שהרי כוונה זו סוכלה, אלא להערכת עמדתם המשוערת של מי שפונים להליכים אלה ביחס לחשיבותה של ההורות הגנטית. השופטת ברק-ארז הדגישה עוד שאין מקום לייחס להורים הגנטיים רק תרומה של מטען גנטי, בהתחשב בכך שלהשתתפות בהליכים של הפריה חוץ-גופית יש משמעויות והשלכות נוספות מבחינת המעורבים בו, ובעיקר האשה שנדרשת לעבור טיפולים קשים ומכבידים וכן הליכים חוזרים של שאיבת ביציות.
צער על כך שלא התאפשר כל קשר בין הקטינה לבין ההורים הגנטיים
השופטת ברק-ארז הסבירה כי היא שוללת את ההיקש שהוצע מחוק הפונדקאות, בשים לב לכך שכל הסדריו מבוססים על קיומה של הסכמה בין הצדדים. בהקשר זה ציינה השופטת ברק-ארז כי הפתרון הקבוע בחוק זה ביחס למצב של חזרה מפונדקאות מושתת אף הוא על ההסכמה בין הצדדים בראשית הדרך. השופטת ברק-ארז הסבירה כי מאחר שבפנינו אירוע תאונתי, ולא כזה שמקורו בהסכמה בין הצדדים, נשמט הבסיס להיקש. השופטת ברק-ארז הוסיפה וציינה כי החלת המבחן של טובת הילד במקרה זה מעוררת קושי, כאשר להורים הגנטיים לא ניתנה כל הזדמנות להיות בקשר, ולו מוגבל, עם הקטינה. במצב דברים זה, ובשונה מן המקרה הרגיל, מבחן טובת הילד עלול "לשכפל" או "לשקף" את עמדתו הנורמטיבית של מי שנדרש להחליט בעניין ביחס לשאלה איזו זיקה הורית צריכה לגבור.
לבסוף, השופטת ברק-ארז הביעה צער על כך שלא התאפשר כל קשר בין הקטינה לבין ההורים הגנטיים בעת שההתדיינות הייתה עדיין תלויה ועומדת והביעה תקווה שמתכונת הקשר שתיקבע בינה לבין ההורים הגנטיים אכן תאפשר להפוך אותם לחלק מחייה, מאחר שהם ראויים לכך, ואף היא זכאית לכך.