קיימים שני רבדים בדין התורה: האחד הוא הרובד הגלוי של קביעת הצדק על ידי הכרעת דין, והשני הוא הרובד הנסתר שבו הדין מתחבר לערכי היסוד העומדים בבסיס חוקי התורה. נוסחה זו נכונה לא רק ביחס למשפט העברי אלא גם ביחס לכל משנה משפטית באשר היא - קיים ספר חוקים שקדמה לו תפיסת עולם שעיצבה אותו.
בחוקי מדינת ישראל אנו נפגשים עם חוקי יסוד העדיפים על פני חוקים אחרים, ומכאן שכבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק הם חלק חשוב מאבני היסוד של ספר החוקים במדינת ישראל.
מהם לאור זאת אבני היסוד של משפטי התורה? לדעת הרמב"ן בפרושו על ספר דברים (ו, יח) ישנו חוק יסוד המופיע בתורה עצמה - "ועשית הישר והטוב". זו לשונו: "זה ענין גדול, לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותיקוני הישוב והמדינות כולם, אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין".
לברור בהתאמה
אם נשווה בין אבני היסוד של שתי מערכות המשפט הללו, האזרחית והתורנית, נגלה שנקודות המוצא שלהן הפוכות. משפטי התורה מכניסים לתוך ספר החוקים מושגים הלקוחים מהתחום הערכי, כגון "כופים על מידת סדום" וכן "לפנים משורת הדין". דינים אלו אינם נשארים בגדר המלצה לאדם אלא מהווים הלכה מחייבת (בפסק דין של בית הדין לממונות בשדרות אשר פורסם בקובץ אבני משפט יב מובא למשל מקרה שבו אדם הוכרח לתת אפשרות לשכן המתגורר במפלס הגג להשתמש בו באופן ארעי ללא תשלום). לעומת זאת, בית משפט יוצא מתוך נקודת מוצא שזכות האדם לקניין ורכוש הינה מוחלטת לא יוכל להגיע להחלטה שבה הוא כופה את האדם לאפשר לחברו שימוש ברכושו ללא הסכמה, שהרי זו סתירה לחוק יסוד.
הבדל מהותי זה מלמדנו שאין אפשרות לגשר על שתי הגישות באופן מושלם, ולכן מבחינה הלכתית לא ניתן לאמץ את כלל חוקי מדינת ישראל כתקנות הקהל. על הדיינים מוטלת אפוא מלאכה כבדה לברור את החוקים שאינם סותרים את אבני היסוד של משפטי התורה, ורק בהם להכיר.
בכיוון זה הלך הרב עוזיאל, שהתנגד למשל לאמץ את חוק ההתיישנות בטענה שהוא סותר את העיקרון הבסיסי של "צדק צדק תרדוף". ההיגיון שעומד מאחורי חוק ההתיישנות הוא שפתיחת דיון הנוגע למה שאירע לפני עשרות שנים עלולה לזעזע את המערכת הכלכלית והחברתית כולה וליצור אווירת אי אמון. אך עמדת התורה אינה כן. משפט התורה מעדיף את רדיפת הצדק גם במחיר של אי סדר. ממילא אין לקבל את החוק הזה הסותר את אבני היסוד של מערכת המשפט התורנית (משפטי עוזיאל חו"מ סימן כח).
טענה זו הושמעה גם ביחס לאימוץ פרטי החוק. גם במקרה שבו קיים חוק אשר מתקבל על ידי בית עמד על עיקרון זה פרופסור שוחטמן (סדר הדין 424): "גישתו השונה של המשפט העברי נובעת מאופיה של שיטת המשפט שלו ומחובתו הדתית של דיין לדון דין אמת. במילוי תפקידו השיפוטי אין הדיין ממלא רק פונקציה של בורר בסכסוך שבין אדם ורעהו, אלא ממלא גם חובה כלפי שמיא". המסקנה העולה היא שיש לבחון את החוקים אם עולים הם בקנה אחד עם אבני היסוד של התורה. אם הם מסייעים בעשיית הטוב והישר יש לקבלם, ואם לא, לדחותם.
הכותב הוא ראש מכון משפט לעם