האמוראים (ב"ק סח:) נחלקו בשאלה האם ניתן להקנות "דבר שאינו ברשותו". הדוגמה הפשוטה למקרה כזה הוא חפץ שנגזל מאדם, וכעת הוא מצוי בידי הגזלן. לדעת ריש לקיש ניתן להקנות דבר שאינו ברשותו, כלומר הנגזל יכול למכור את החפץ. ר' יוחנן חולק על כך, וסובר שרק כאשר חפצים נמצאים ברשותו של האדם הוא יכול למכרם. להלכה נפסק כדעת ר' יוחנן (רמב"ם הל' ערכין ו, כא).
חידושו של הקצות
הקצות (לז, י), בעקבות קושיה של אחיו, סובר כי למרות שאין אדם יכול להקנות דבר שאינו ברשותו לאדם אחר, לגזלן עצמו ניתן להקנות את החפץ הגזול.
במקום אחר (קכג, א "ומ"ש ותדע...") מוכיח הקצות את חידושו ממסכת קידושין. הגמ' (יג.) אומרת שניתן לקדש אישה בחפץ גזול, ובסוגיה אחרת (שם נב.) מבואר שמדובר באדם שגזל כסף מאישה וקידש אותה באותו הכסף, שהרי קידושין בגזל סתם ודאי שאינם מועילים. רש"י מסביר שכיוון שאותו גנב מקדש את האישה בחפץ שגנב, הרי שהיא מוחלת לו ומקנה לו את החפץ, על מנת שיוכל לקדש אותה בו (שם, ד"ה "בגזל דידה").
כיצד יכולה האישה להקנות את החפץ הזה לגזלן, והרי כעת נמצא החפץ בידו והוא אינו ברשותה, ולא ניתן להקנות דבר שאינו ברשותו? יש לומר שניתן להקנות דבר שאינו ברשותו לגזלן עצמו, ולכן יכולה האישה להקנות את הגזילה לאותו הגזלן על מנת שיקדש אותה בו.
הבעיה בדבר שאינו ברשותו
אולם, אין די בהוכחת דברי הקצות, ויש לבאר גם את הסברה לחידוש זה.
הקובץ שיעורים על מסכת קידושין (אות צג) מעלה שתי אפשריות בהבנת הדין שלא ניתן להקנות דבר שלא ברשותו: הבנה אחת היא שהבעיה היא מצד המקנה - הוא אינו יכול למכור חפץ שאינו מצוי ברשותו. הבנה שנייה היא שהבעיה נעוצה בקונה - הוא אינו יכול לקנות חפץ שאיננו מצוי ביד המקנה.
הקצות הבין, כנראה, שהבעיה היא דווקא מצד הקונה, אך מצד המקנה אין שום בעיה. לכן, ברור שלגזלן עצמו אין בעיה כלל לקנות את החפץ, שהרי הוא ברשותו, ומצד המקנה הרי מעולם לא הייתה כל בעיה.
בדברי הקצות הסברא הזו משתלבת היטב, אך הקובץ שיעורים נשאר בספק לגבי חקירה זו. ההוכחה נגד שיטת הקצות היא מן הדין שלא ניתן להפקיר דבר שאינו ברשותו: בהפקר הרי אין קונה אלא רק מקנה, ועל פי הבנת הקצות, שהבעיה היא מצד הקונה, לא אמורה להיות כל מניעה להפקיר דבר שאינו ברשותו.
איסורי הנאה
לאור ההבנה שהעלנו לגבי דבר שאינו ברשותו ניתן להסביר עניין נוסף:
הקצות בהקשר אחר מחדש, שגם איסורי הנאה מוגדרים כדבר שאינו ברשותו (תו, ב).אמנם אין הדברים מוסכמים לכל הדעות, אך מסברא ניתן לומר שכיון שחפצים האסורים בהנאה אינם נגישים לבעלים, הם נחשבים כדבר שאינו ברשותו. על פי חידוש זה, ניתן להבין את הדין שלא ניתן למכור איסורי הנאה - כיון שהם נחשבים כלא ברשותו של האדם, לא ניתן למכור אותם[1].
התוס' בכתובות (לג: ד"ה "גנב") מחדשים שרק ליהודי לא ניתן להקנות איסורי הנאה, אך לגוי כן אפשר. את דברי התוס' ניתן להסביר לאור החקירה שהבאנו בשם הקובץ שיעורים: אם כל הבעיה בהקנאת דבר שאינו ברשותו היא מצד הקונה, ברור שכאשר הקונה הוא גוי, שמותר בהנאת החפצים, לא תהיה בעיה.
[1]מקובל לומר שר' חיים מבריסק חולק על כך וסובר שכן ניתן להקנות איסורי הנאה. אולם, הקצות הוכיח את דבריו ממספר סוגיות - עיין בסימן תו סעיף ב וכן בסימן ר סעיף ה.