בית המשפט העליון בירושלים פסק אתמול (א') בהרכב מורחב כי התינוקת סופיה תישאר אצל הוריה המגדלים. בכך דחה בית המשפט את הערעור, הותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי והביא לסיומה של פרשת החלפת העוברים בבית החולים אסותא באשדוד, הנודעה בשם "תינוקת המריבה".

בית המשפט העליון קבע בדעת רוב של ארבעה שופטים כי יש לדחות את הערעור, אולם השופטת דפנה ברק - ארז הייתה בדעת מיעוט והחזיקה בטענה כי יש לקבוע כהוריה של הקטינה ס' את הוריה הגנטיים.

תקציר דבריה של השופטת בדעת מיעוט בפרשת החלפת העוברים

"שלושה שותפים יש באדם, נאמר במקורותינו. במקרה שבפנינו, השותפים רבים אף יותר. כפי שכבר תואר, התינוקת ס' נושאת את המטען הגנטי של שני הורים, אם ואב שביקשו להביא לעולם ילד או ילדה בדרך של הפריה חוץ-גופית. אולם, כתוצאה מטעות מצערת, העוברית שלהם הוחזרה לרחמה של אשה אחרת, שנשאה את ההיריון במלואו, ילדה את ס' – וכך הייתה לה גם לאם. מאז לידתה ועד היום ס' גדלה בחיקה של אם זו, יחד עם בן זוגה שהיה שותף לגידולה כאב. לכל אחד מן הארבעה יש היום חלק בחייה של ס' או זיקה משמעותית אליה. זה זמן רב, ניצבים שני הזוגות אלה כנגד אלה. כולם חפצים בגידולה של הילדה ודורשים את טובתה, אך ביניהם תהום פעורה. וכך, נדרשים אנו להשיב על השאלה, שתשובה מושלמת אין לה: של מי את ילדה?

"חבריי להרכב, כל אחד בדרכו, סבורים כי יש מקום להכיר באם היולדת כאמה המשפטית של ס', ורובם – למעט חברי השופט א' שטיין – סבורים שבן זוגה צריך להיות מוכר כאב המשפטי. כפי שאסביר – ועם כל הקושי הכרוך בכך – דעתי שונה. כבר עתה אבהיר כי להורים המגדלים נתונה מלוא ההערכה על המאמצים הכבירים שהושקעו בגידולה של ס' עד היום, למעשה עוד בטרם יצאה לאוויר העולם. הכרעתי אינה מבקשת לגרוע מכך כהוא זה. חלקם בסיפור חייה יישמר לעולמים. אולם, לא בלי התלבטות ובלב כבד, אני סבורה כי יש להורות על כך ש-ס' תגדל בחיק הוריה הגנטיים המבקשים אותה. אפרט את עיקרי הנמקתי, הנכתבת כאן בקיצור, נוכח החשיבות הנודעת למתן פסק דיננו בהקדם, ועל רקע חלוף הזמן שהוא כה קריטי בתיק זה".

השופטת ברק-ארז, בדעת מיעוט, הבהירה כי אין להכריע במקרה זה על בסיסו של יחס היררכי קבוע בין סוגים שונים של זיקות הורות (הורות גנטית או הורות פיזיולוגית), אלא על-פי פרשנות תכליתית של ההבנות העומדות ביסוד הפניה להליך של הפריה החוץ-גופית, תוך מתן משקל מרכזי לשאלה מה הביא את הצדדים לפנות להליך של הפריה חוץ-גופית מלכתחילה. בהמשך לכך קבעה השופטת ברק-ארז כי במקרה הרגיל, ובהתאמה גם במקרה הנוכחי, התשובה לשאלה זו נעוצה בשאיפתם להביא לעולם ילד שלו זיקה גנטית להורים. שאיפה זו היא שהובילה את הצדדים לפסוע בדרך של טיפולים מורכבים שיאפשרו כניסה להיריון מעובר שנוצר מהחומר הגנטי שלהם עצמם.

אין מדובר ב"כוונת הצדדים" שהרי כוונה זו סוכלה, אלא להערכת עמדתם המשוערת של מי שפונים להליכים אלה ביחס לחשיבותה של ההורות הגנטית. השופטת ברק-ארז הדגישה עוד שאין מקום לייחס להורים הגנטיים רק תרומה של מטען גנטי, בהתחשב בכך שלהשתתפות בהליכים של הפריה חוץ-גופית יש משמעויות והשלכות נוספות מבחינת המעורבים בו, ובעיקר האשה שנדרשת לעבור טיפולים קשים ומכבידים וכן הליכים חוזרים של שאיבת ביציות.

צער על כך שלא התאפשר כל קשר בין הקטינה לבין ההורים הגנטיים

השופטת ברק-ארז הסבירה כי היא שוללת את ההיקש שהוצע מחוק הפונדקאות, בשים לב לכך שכל הסדריו מבוססים על קיומה של הסכמה בין הצדדים. בהקשר זה ציינה השופטת ברק-ארז כי הפתרון הקבוע בחוק זה ביחס למצב של חזרה מפונדקאות מושתת אף הוא על ההסכמה בין הצדדים בראשית הדרך. השופטת ברק-ארז הסבירה כי מאחר שבפנינו אירוע תאונתי, ולא כזה שמקורו בהסכמה בין הצדדים, נשמט הבסיס להיקש. השופטת ברק-ארז הוסיפה וציינה כי החלת המבחן של טובת הילד במקרה זה מעוררת קושי, כאשר להורים הגנטיים לא ניתנה כל הזדמנות להיות בקשר, ולו מוגבל, עם הקטינה. במצב דברים זה, ובשונה מן המקרה הרגיל, מבחן טובת הילד עלול "לשכפל" או "לשקף" את עמדתו הנורמטיבית של מי שנדרש להחליט בעניין ביחס לשאלה איזו זיקה הורית צריכה לגבור.

לבסוף, השופטת ברק-ארז הביעה צער על כך שלא התאפשר כל קשר בין הקטינה לבין ההורים הגנטיים בעת שההתדיינות הייתה עדיין תלויה ועומדת והביעה תקווה שמתכונת הקשר שתיקבע בינה לבין ההורים הגנטיים אכן תאפשר להפוך אותם לחלק מחייה, מאחר שהם ראויים לכך, ואף היא זכאית לכך.

"הגעתי אל סופה של הדרך, מצוידת במסקנה שונה מזו של חבריי. אני מכירה בזיקה העמוקה שבין ההורים המגדלים לבין ס' ובהקרבה המשמעותית שלהם עבורה – לפני שנולדה וגם לאחר מכן. לצד זאת, אני סבורה שאין להשלים עם דחיקתם של הוריה הגנטיים, שייחלו לה ונאבקו עליה בכל יום ויום מן הרגע שנודע להם דבר קיומה. בשלב הנוכחי, משנותרתי בדעת מיעוט, אני מבקשת להצטרף להבעת תקווה שמתכונת המפגשים שתיקבע בין ס' לבין הוריה הגנטיים ומידת השיתוף שלהם בגידולה תאפשר להפוך אותם לחלק מחייה. הם ראויים לכך, ואף היא זכאית לכך".