ההחלטה שניפק בג"ץ אתמול ברוב של 6 מול 3 שופטים היא לא פחות משוד לאור יום של סמכויות הכנסת הן בכובעה כרשות מכוננת והן בכובעה כרשות מחוקקת.
כדי להבין עד כמה חמור האקט של בג"ץ צריך להבין כי ישנן 2 גישות חוקתיות להתייחסות לחוקי היסוד: השמרנית והאקטיביסטית. את שתיהן דרס אתמול בית המשפט.
הגישה הראשונה, בה אוחזים משפטנים בכירים הדוגלים בבית משפט מרוסן, דוגמת השופט לנדוי, פרופ' גביזון ופרופ' פרידמן גורסת כי עד שלא תושלם מלאכת כינון החוקה, חוקי היסוד לא מהווים חוקה מוגמרת ואין בהם הסמכה מפורשת לביקורת שיפוטית על החקיקה. לפיכך חוקים אלו לא הקנו לבית המשפט כל סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על הכנסת. לפי גישה זו, כל ביטול של חוק על ידי בית המשפט נעשה בחוסר סמכות ובהפרה בוטה של עקרון שלטון החוק והפרדת הרשויות.
הגישה האחרת, בה אוחזים תומכי המהפכה החוקתית ובראשם אהרון -"מלא כל הארץ משפט" – ברק, גורסת כי בחקיקת חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, הקנתה הכנסת לבג"ץ סמכות לבטל את חוקיה הסותרים את חוקי היסוד, קרי, לבצע ביקורת שיפוטית. הנימוק לסמכות הזו היא כי חוקי היסוד הם חוקה לכל דבר ועניין.
וזה לוז העניין, גם אם נאמץ באופן מלא את שיטתם של אהרון ברק ואסתר חיות שחוקי היסוד הם חוקה לכל דבר ועניין, הרי שעצם הביקורת השיפוטית על חוקה הוא דבר הזוי ואנטי דמוקרטי באופן מובהק, שאין לו אח ורע בעולם. קל וחומר בפסילת חוק יסוד עתידי בכינוי המכובס "התראת בטלות", שגם לה אין כל מקור בחוק. חוקה בהגדרתה היא מעל לשלוש הרשויות, כן, גם בית המשפט כפוף לה. ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד כורת את הענף עליו בית המשפט ישב עד עתה בהסבירו את פסילת חוקים של הכנסת הסותרים את חוקי היסוד.
כלומר בית המשפט עושה חרקירי ומרוקן מתוכן את האדנים שעל בסיסם ביטל חקיקה "רגילה" של הכנסת בשורה של פסקי דין עד עתה.
למעשה מי שעושה שימוש לרעה בתפקידו הוא בג"ץ שמוכיח פעם אחר פעם כי אין לו בלמים והוא אינו ירא מלמוטט את הכנסת על יושביה תוך ידיעה כי הוא חסין מהדחה ותוך ניצול הכאוס הפוליטי ליצירת עליונות שיפוטית מובהקת על הריבון. המהפכה הושלמה.
עו"ד יסכה בינה ראש תחום מחקר בתנועה למשילות ודמוקרטיה