לאחרונה ניתנה החלטת בג"ץ בעניין מינויו של ח"כ אריה מכלוף דרעי לתפקיד שר הכלכלה ופיתוח הנגב והגליל, בעתירה, שהוגשה על ידי התנועה למען איכות השלטון בישראל, נידונה שאלת כשרותו של דרעי לשמש בתפקיד שר, שאלה זו הועלתה בעקבות הרשעתו של דרעי בשתי פרשיות אשר זכו לכינוי 'התיק הציבורי' ו'התיק האישי'. בג"ץ אישר את מינויו של דרעי לתפקיד שר פה אחד. עתירות מסוג זה ראוי להן שיתבררו וטוב להן שבית המשפט יכריע בהן, ההיסטוריה הפסיקתית מלמדת שאין די שהמועמד לתפקיד עונה על תנאי הכשירות הקבועים בחוק, אלא שומה על הגורם הממנה לבחון בנוסף לתנאי הכשירות מכלול של שיקולים רלוונטיים הנוגעים למינוי ולאזן ביניהם. השופטת חיות בפסק דינה היתה רגישה לסוגיה זו וחרף פסק דינה אשר קובע שאין כל מקום להתערב במינוי אומרת: "האיזון הנדרש במקרה דנן בין השיקולים הנוגדים הינו מורכב ואיננו נטול קשיים. ניתן אף לומר כי מינויו של דרעי לתפקיד שר מצוי על גבול מתחם הסבירות" [פסקה 23 לפסק דינה של השופטת חיות].
אכן הקורא את פסק דינו של בג"ץ אינו יכול להגיע למסקנה אחרת, יחד עם זאת חסר פסק דינו של בית המשפט העליון התייחסות של מקורות המשפט העברי לסוגיה זו. סוגיה שאינה זרה למשפט העברי והיא נידונה רבות בספרות הרבנית במסגרת ניהול חיי הקהילה. כך למשל אנו מוצאים בתשובה ר' ישראל איסרליין (אשכנז, המאה ה-15) אשר נשאל על אודות אדם שהורשע במתן עדות שקר ואף נענש על כך, והתעורר ספק אם יוכל לעסוק בצורכי ציבור ולשבת עם טובי הקהל הגוף הממונה על ענייני הציבור תשובתו מושתת על שני יסודות הראשון הוא המסד לדיון הוא ריצוי העונש, אלא שתנאי זה אינו התנאי הבלעדי לחזרתו המורשע לתפקידו. הנדבך השני והחשוב הוא תהליך התשובה שחייב המורשע לעבור, תהליך זה יש לעשות בפני בעל סמכות, בתשובה מדובר בפני 'אחד מרבותינו מבעלי ההוראה' במילים פשוטות סמכות רוחנית שבאותם ימים היתה בעלת השפעה, כאשר תהליך התשובה צריך לכלול בין היתר את הפרמטרים הבאים הכרת החטא, במילים של ימינו קבלת אחריות על החטא, וקבלה לעתיד, מעין התחייבות להימנע מביצוע עבירה בעתיד. [תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סימן ריד.] ומכאן שריצוי עונש ללא תשובה אמִתית אין בו די, ולכן המבקש לשוב למשרה ציבורית שאינו מוכן להכיר בחטאו אלא טוען לחפותו, לא יוכל להתמנות לתפקיד ציבורי.
גישה מחמירה יותר משמיענו ר' אברהם אבלי הלוי גומבינר (פולין, המאה-17), מנושאי כליו של ה"שלחן ערוך", המוכר לנו בחיבורו "מגן אברהם", לאחר שהזכיר דעות וגישות מקלות נטה לאמץ את התפיסה המחמירה לפיה נבחר ציבור שהודח מתפקידו אינו יכול לחזור לתפקידו גם אם העבירה נעברה בשוגג [אורח חיים, סימן קנג, ס"ק מט]. על הרגישות והזהירות שיש לתת עליה את הדעת בבואנו להכריע בשאלו אלו אנו מוצאים בשתי תשובות של החת"ם סופר (רבי משה סופר [שרייבר], הונגריה, המאה ה-18) המכנה המשותף לשתי השאלות הינה חזרת איש ציבור שחטא למשרתו, על אף המכנה המשותף התשובה שניתנה היתה שונה בכל אחת מהמקרים. המקרה הראשון עסק בפסילת בחירתו של רב בעקבות שוחד בחירות שנתן לבוחרים. במקרה כזה הכריע החת"ם סופר, שהיה וימצא שאכן נכון הדבר הרי שיש לפסול את בחירתו וזאת עד יעשה תשובה פסילתו של מועמד מעין זה היא כה חד משמעית עד שזו נכנסת לתוקפה גם אם ימצא שהנבחר הפסול הוא הראוי ביותר לתפקיד. מתשובתו עולה כי לא ניתן למנותו לתפקיד ציבורי אדם שחטא מבלי ששב בתשובה [שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קס]. מנגד ובעניין אחר הוא נשאל על אודות דינו של מסדר קידושין, הירשל מרקוס, שחיתן אדם עם אשת אחי אביו. במקרה זה קובע החת"ם סופר שמעשיו של אותו אדם שיש בהם כדי להביא לממזרות הם כה חמורים עד כי גם תשובה לא תצליח לנקותו ולאפשר לו להתמודד על תפקיד ציבורי. מכאן שריצוי העונש או חזרה בתשובה אין די בהם להשבת אדם לתפקידו הציבורי. יש לשקלל את חומרת העבֵרה עם התשובה ולבחון אם אדם יכול לשוב למעמדו הציבורי [שו"ת חת"ם סופר ליקוטים, חלק ו, סימן מט].
הנה כי כן, דומה כי לא ניתן לקבוע מסמרות בשאלת חזרתו או אי-חזרתו של מועמד לתפקיד ציבורי. והתשובה לשאלה זו תלויה בגורמים רבים, כגון חומרת העבֵרה, הכרת החוטא בחטאו או תשובתו על מעשיו. סוגיה זו מקבלת היום משנה תוקף בעידן של בחירות דמוקרטיות ולא במינויים, שכן יש לתת את הדעת לזכותו של העם לשפוט ולהחליט אם ראוי אותו אדם לכהן בתפקיד ציבורי, ואולי יש מקום להבחין בין נבחר ציבור ובין נושא תפקיד ביצועי. רוצה לומר אין למנוע מאדם שהורשע לשמש נבחר ציבור, אך יש אולי לשקול אם לתת לו תפקיד ביצועי, בוודאי תפקיד שבעבר גרם לו מכשלה. עוד יש לתת את הדעת לממד הזמן, ככל שמתארך פרק הזמן בין ביצוע העבֵרה ועד למינוי, כך יש לצמצם את החיטוט בעברו של המועמד משום זכות החפות המוענקת לכל אדם. [בג"ץ 3095/15]
אלישי בן-יצחק, עורך דין ומרצה במרכז האקדמי 'שערי משפט'